郭艳东 澳门科技大学法学博士研究生
马宗亮 中共上海市委党校科研处二级主任科员
内容摘要：现今时代呈现出高度的网络社会化态势，犯罪也随之而披上了网络的外衣并与其共生共长。随着互联网技术从web1.0、web2.0到web3.0时代的代际演变，网络犯罪的形式与内容也出现了异化。我国刑法对网络犯罪的犯罪化从计算机犯罪到网络犯罪，再到如今的信息网络犯罪，可以说映射着网络技术的代际演化。考察这一犯罪化的变迁与内容变动，分析网络犯罪的类型与内容，并理清其背后刑法理论的争议与乱象，犯罪化的思路是严而不厉的刑事法网及预防的刑法立法观，传统刑法坚守行为刑法及罪刑法定原则，而面对网络犯罪应当吸收风险社会理论中“可容忍的风险”概念，由此化解传统刑法面对网络犯罪的异化之被动性、滞后性与失灵。唯有在传统刑法的基础上坚持并和论的立场，才是应对网络犯罪务实之举。最终以刑事立法类型化及司法限缩为视角对网络犯罪进行规范与解构，以明晰对网络犯罪进行司法认定的犯罪化边界。
关键词：网络犯罪 犯罪化 信息网络安全管理义务 共犯正犯化 立法类型化 法律边界
一、背景：网络的代际演变与网络犯罪异化
自1994年4月20日我国正式接入国际互联网以来，互联网在中国的发展已逾二十七年之久，其飞速发展有目共睹。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）于2021年2月发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，较2020年3月增长8540万，互联网普及率达70.4%，较2020年3月提升5.9个百分点。我国手机网民规模达9.86亿，较2020年3月增长8885万，网民使用手机上网的比例达99.7%，可以说手机上网已经成为绝对常态化。可见，互联网庞大的规模已经形成。互联网的便捷带给了我们极大的便利，2020年面对突如其来的疫情，互联网显示出强大力量，对打赢疫情防控阻击战起到关键作用。疫情期间，全国一体化政府服务平台推出“防疫健康码”，累计申领近9亿人，使用次数超过400亿人次，支撑着全国绝大部分地区实现“一码通行”，对疫情防控和复工复产及社会运行起到了突出的作用。由此可见，我国人口众多的基数结合互联网时代的深入发展与普及，造就了今日我国互联网网民之众，以及当今时代呈现出的网络化典型特征。
随着互联网技术的不断进步与发展，如果说Web1.0时代的本质在于网络互联，web2.0时代的本质是社交互动，那么web3.0时代就是建基于web2.0时代之上的聚合共享。但伴随互联网规模化的形成与web3.0时代的来临，加之脱胎于此的自媒体时代的冲击，“在互联网从‘联’向‘互’过渡的背景下，传统犯罪开始了网络变异”。网络犯罪已然成为当今时代犯罪的鲜明特征。“尤其随着三网融合的快速推进，网络犯罪几乎在所有传统领域和全新领域向社会秩序发起了挑战。”综观经济领域的犯罪态势，互联网金融犯罪成为主要特征，尤以非法集资类犯罪最为明显，自2017年以来非法集资类犯罪连续呈现井喷之势，其中通过互联网方式进行非法集资的比重占绝大多数，如广东东莞的“团贷网”非法集资案、上海浦东的“唐小僧”非法集资案、上海浦东的“财神爷爷”非法集资案等。面对这一日益严峻的互联网金融犯罪形势，2017年8月4日最高人民法院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，提出要依法严厉打击涉互联网金融或者以互联网金融名义进行的违法犯罪行为，规范和保障互联网金融健康发展。据此，经济（金融）领域犯罪的网络化态势由此可兹管中窥豹。除此之外，传统犯罪的网络异化现象也很明显：如我国刑法第293条规定的寻衅滋事罪，传统领域本罪多发生于物理空间内针对个人的随意殴打、辱骂、恐吓他人等（当然，构成犯罪尚须达到情节恶劣或情节严重或严重破坏社会秩序等），或在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱等情形中，而近年来随着互联网的高速发展、普及，尤其伴以web3.0时代聚合共享形式的网络更新及以自媒体时代为特征的新型传播方式，一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，有的在信息网络上捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有的利用社会敏感热点问题，编造所谓的虚假信息在网络上大肆传播，严重扰乱社会秩序；有的甚至成立“网络公关公司”成为“网络推手”，专门从事造谣、炒作、有偿删帖等服务。鉴于此，2013年9月10日最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）21号文）为实践中依法应对并惩治利用信息网络实施寻衅滋事等犯罪提供了明确的法律依据。微细观察，该解释不仅涉及利用信息网络实施寻衅滋事违法犯罪行为，还包括诽谤、敲诈勒索、非法经营、故意传播虚假恐怖信息、煽动暴力抗拒法律实施、损害商业信誉、商品声誉等违法犯罪行为。又如传统盗窃罪，经检索北大法宝案例库发现，以上海法院为例，自2006年至2020年间一审判决刑事案件数量为843件，而其中仅2016年至2020年五年内，这一数据就合计490件，占比58.1%，传统盗窃罪网络化趋势也很凸显。除了盗窃行为的网络化方式、手段之外，也凸显在盗窃罪对象的变化上，盗窃罪对象原先限于“有体物”之公私财产，后随着科学技术的发展，自18世纪美国科学家富兰克林通过“风筝实验”发现了电以来，随着第二次工业革命的进程与“电气时代”的迈入，电从单纯的自然现象变为一种影响人类生活并被广泛使用、控制的有经济价值的财产，盗窃罪的犯罪对象也随之发生变化，盗窃电力（与此相似的还有水、天然气等）均构成盗窃罪。而随着互联网技术的进步与革新，伴随着网络游戏的兴盛，以“虚拟货币”“游戏级别装备”“q币”等为代表的网络虚拟财产层出不穷，有的游戏中从通过苦苦修炼、焦灼等待方可获得的“级别”“装备”转向了向网络游戏服务商现款即可购得，一个随时被可能被“秒杀”的“村民”转眼就可摇身一变称为可以发动“国战”的“国王”。从“社会相当”关系（或社会重要性）而言，相比较于以往靠“修炼”得来的“虚拟财产”，其传统型财产属性更加清晰了然。进而，盗窃网络虚拟财产逐渐成为盗窃罪的规制对象，凡此种种。不仅如此，网络媒介方式开始呈现多元化的倾向，不仅包括传统的“互联网技术媒介--计算机终端”方式，还拓展至以信息交换为核心的web2.0时代、web3.0时代的“信息网络技术媒介--电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备终端”，即从普通网络化升级为信息网络化趋势，这也催生了大数据产业的发达与生成，人类开始步入“大数据时代”。如果说“犯罪的网络化”显现了web1.0时代到web2.0时代的进化，那么“犯罪的信息网络化”则显现出web2.0时代到web3.0时代的演化背景，这就是网络技术进步带给我们的时代性课题：智能互联网时代，“多重网络安全与风险并生共存。”故，当今社会尽显鲜明的网络社会化时代特征，而犯罪呈现出网络异化的二代特征：从传统犯罪网络化至犯罪信息网络化的进阶。
二、变迁：网络犯罪犯罪化的调整与完善
如果说web1.0时代带给人们的更多的是这个新奇虚拟网络世界的“启蒙”，那么web2.0与web3.0时代带给人们更多的便是网络世界的“水乳交融”。新一代网民不仅数量之巨，而且随着移动互联网自媒体时代的到来，每个个体都是一个信息源，每个个体又都是一个传播源，这种“聚合共享型网络生态”极大地影响着人们生活的格局与状态。与此同时，这种生态需要极大的“自律”来分解这种技术风险社会中种种违反法律、违反伦理的行为与言论。伴随着互联网技术这样不断地进化及随之犯罪的网络化、网络信息化，我国对网络犯罪的刑事处罚也呈现出一定的变化与适度的调整。
（一）我国刑法从“计算机犯罪”到“网络犯罪”的调整
尽管说我国于1994年即已与世界互联网络，但在网络初级“启蒙”阶段的web1.0时代，计算机在我国普及率还很低，网民数量很少。直至2000年我国三大门户网站——搜狐、新浪、网易的上市方直接推动了我国计算机的普及及网民数量的骤增，那时的街头网吧一时风头无两，新奇的虚拟网络世界召唤着新时代的青年才俊们。逐渐地，犯罪作为一种社会现象，也如约随形。网络使得犯罪在形式上具有了新的特点：一是使传统犯罪在手段上“翻新”；二是产生了新的犯罪类型，如计算机犯罪，包括以计算机为手段的犯罪和以计算机系统为对象的犯罪，即通常所说的“黑客”犯罪。“犯罪形态会随着社会状况的变迁，而不断地更新。新科技的发明与运用，必然导致社会状况的变迁，而衍生新形态的犯罪。电脑科技的发明与运用，自亦不例外，至今已衍生不少以电脑为犯罪工具或以电脑为犯罪侵害客体的犯罪行为。这一新兴形态的犯罪行为，即是电脑犯罪所要加以研究的客体。”如上著述关于犯罪学、刑法学的研究，多称之为“计算机犯罪”或“电脑犯罪”，折射到我国刑事立法上，这一称谓有所影响。有论者指出：“计算机犯罪的概念几乎不再被提起，利用网络实施的传统犯罪在数量和社会影响上的绝对优势，让计算机犯罪一词几乎完全退出了历史舞台，网络犯罪成为一个更被广泛认可的术语。计算机犯罪与网络犯罪在概念上不再是一种并列关系，而演变为一种种属关系，计算机犯罪成为网络犯罪的下位概念。”于此，“从计算机犯罪到互联网犯罪的演变，也正好契合了以计算机为基础的互联网的技术发展，从而为网络犯罪提供了生存空间。”这一阐述还是很中肯的。
我国现行刑法自1997年开始实施，相较于1979年刑法，新增第285条、286条即设立了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪；同时，在第287条新增利用计算机实施犯罪的提示性规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。自此直至2000年12月28日全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》才将该类型犯罪统称为“网络犯罪”并分为两类，第一类为以计算机为对象型的网络犯罪，即侵犯计算机信息系统安全的网络犯罪；第二类是以计算机为工具型的网络犯罪，即利用计算机或网络实施的其他网络犯罪。如此，“这样的立法规定凸显了我国网络犯罪‘两点一面’的立法结构与特点。”尽管如此，其并未改变我国现行刑法规定的前述两罪之现状：即彼时1997年刑法当中仅仅对当时互联网领域终端媒介——计算机进行了刑事保护。
（二）从网络犯罪到信息网络犯罪的进阶
自此提出“网络犯罪”概念之后直至2009年的近十年间，社会发展变化加快，网络犯罪的手段与方式翻新加快，不同环节的网络犯罪涌现并呈现一定的相互独立性，经济领域网络犯罪开始呈现地下产业化等，这都对刑事立法提出了新课题。加之社会上泄露隐私、侵犯公民个人信息违法犯罪行为借助互联网的广泛传播与脱域化造成了恶劣的社会影响，网络空间社区亟须清理与净化。2009年2月28日我国刑法修正案（七）姗然而至，此次修正完善了刑法仅对互联网终端媒介计算机予以保护的立法思路，新增两款作为刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪之第2款、第3款，分别为：“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。由此，我国立法机关从关注传统计算机操作系统安全衍生至计算机系统存储、处理或者传输的“数据”等对象，行为手段方式也拓展至“非法控制”计算机信息系统行为与“提供相关程序、工具”之行为。质言之，刑法修正案（七）拓展了网络犯罪之犯罪对象、犯罪行为的手段方式，包括单独提供相关程序、工具之情形，凸显了网络犯罪不同环节之独立性与单独刑法评价，而实际上，这才是从网络犯罪到信息网络犯罪的肇始。
如果说刑法修正案（七）只是对信息网络犯罪的初始关注，伴随着web2.0与web3.0时代的网络进化与互联网的代际演变，那么时隔六年之后2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）的修改则更加凸显了信息网络犯罪的客观现实。针对互联网平台公司的雨后春笋以及单位犯罪的客观实然，此次修正全面新增单位犯罪：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款规定处罚。不仅如此，在单位犯罪以外，还新增设了令各互联网平台公司引以为郁“达摩克利斯之剑”的第286条之一的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，即“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的行为：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。本罪犯罪主体是一般主体，根据我国《刑法》规定，单位也可构成本罪。成为争议的是，本罪的义务来源是何者？一望可知的是，唯有我国立法法意义上的“法律、行政法规”方可有此担当与正当性，在此宜作狭义解释。2000年12月28日由全国人大常委会颁布、实施的《关于维护互联网安全的决定》（2009年8月27日修正）规定：“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”而于2017年6月1日起开始实施的网络安全法第9条明确规定：“网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”网络安全法第45条也规定：“依法负有网络安全监督管理职责的部门及其工作人员，必须对在履行职责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。”第47条还规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”等等，不一而足。这实际上明确并细化了网络服务提供者的“信息网络安全管理义务”。这一法定犯、行政犯的设定，应引起互联网服务行业、各单位及其高管等足够的重视与警醒，切实履行自身的“信息网络安全管理义务”，承担其社会责任，否则一旦引起严重后果或者情节严重的，则会引起单位的刑事法律风险，这无疑也反向促进了企业合规的建设与开展。
如上，在刑法修正案（九）全面新增了网络犯罪的单位犯罪及“拒不履行信息网络安全管理义务罪”之外，还增设了两条规定：即作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。如果说前者是传统犯罪的网络化行为方式或预备行为等情形，仍在践行前述网络犯罪不同环节单独评价这一立法思路的话，那么后者则彻底践行了“帮助行为的正犯化”，网络犯罪不同环节单独评价的立法考量尽显。刑法修正之后，2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对该两罪专项进行了司法解释，且在新闻发布会上同时发布了四个指导性案例（如黄杰明、陶胜新等非法利用信息网络案等）。值得提出的是，该司法解释其实并非仅针对新增的该两罪进行了解释，还包括前述的“达摩克利斯之剑”--“拒不履行信息网络安全管理义务罪”之解释，如该罪中何谓网络服务提供者，其范围包括何者？同时，解释还列举、细化了拒不履行信息网络安全管理义务致使用户信息泄露，造成严重后果的情形：如致使泄露行踪轨迹信息、财产信息等500条以上的；又如致使泄露住宿信息、交易信息等用户信息5000条以上的，等等。可以得见，从传统的“计算机犯罪”到“网络犯罪”，再到如今的“信息网络犯罪”，不仅应和了互联网技术的进阶与变化，而且也凸显了我国刑法对网络犯罪规制的变迁，考察这一变迁，为我们分析刑法规制网络犯罪的思路与界限提供了绝佳范式。
三、思路：严密法网与预防刑法观
如前所述，异于传统物理空间犯罪，网络犯罪不同环节独立评价的立法思路尽显，而这正凸显了我国现行阶段“严而不厉”的刑法立法政策与预防的刑事立法观。网络空间中，上下家各个网络链接环节的行为人可能完全不存在统合的故意罪过，彼此之间的行为也不再联系紧密，甚至没有任何刑法上的因果关系，尤其随着“快播案”的影响，技术是否有罪的讨论甚嚣尘上，技术伦理化的限制与思考也备受关注。本文认为，针对网络犯罪的这一独特性质，我国传统刑法理论坚守的“社会关系说”或“社会危害性说”呈现出一定的滞后性与被动性。基于此，我国刑法理论界多有学者开始涌现并倡导积极预防的刑事立法观之主张，如我国学者付立庆教授提出：“积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。刑法应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。”另，在“打早打小”等政策的支撑下，尤其在利用信息网络实施黑恶势力犯罪的领域，刑事司法部门也奔向着积极主义司法观，这在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》中已然得到了一定程度的彰显。
本文认为，对于恐怖犯罪、网络犯罪等新形态犯罪领域，由于其具有强大的超出传统物理空间范围的严重影响与巨大风险，具有不可控性，一旦发生则将发生或足以发生重大的危险或严重后果。如云南火车站的暴恐犯罪，触目惊心，令人不可容忍。故，融入风险社会中“可容忍的风险”，结合传统罪责刑法理论的“并和论”立场才可以有效应对当前风险社会的风险，否则固守传统罪责刑法理论的被动性立场，将因面临社会治理的无可奈何而失灵，严重动摇刑法参与社会治理的功能与作用。“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不可缺。”在“严而不厉”的刑法立法政策与预防刑法立法观的指引下，面对网络犯罪的代际更新与花样翻新，坚持网络犯罪不同环节独立评价的整体趋向，逐步严密刑事法网，形成“严而不厉”的刑事法网与适度提前预防的刑法保障，确然在打击网络犯罪上解决了实践中一些传统罪责刑法理论无法解决的突出问题，无可厚非，应予肯定。而出现的预备行为实行化、共犯正犯化等，也值得我们深入探究。
（一）预备行为实行化
我国刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。预备行为实行化是将原本属于其他犯罪的预备行为按照实行行为予以处罚。“预备行为的实行化具有两个效果：一是对于预备行为处罚的独立化；二是刑法打击时点的前移。”如前述的“非法利用信息网络罪”，对利用网络设立违法犯罪的网站、通讯群组以及发布违法犯罪信息的行为予以定罪处理即是此例，这正是我国预备行为实行化的最新立法例，最先的立法例是我国刑法修正案（九）新增刑法第120条之二的准备实施恐怖活动罪。实际上，在网络犯罪领域，预备行为实行化其实是一种早已采用的做法。如我国现行1997年刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪中，非法侵入计算机信息系统的行为应当是一种为侵犯各种国家机密、国防秘密和尖端科学技术秘密的犯罪预备行为。由于其犯罪性质严重，一旦实施或实施完毕，危害性极大，危害后果也难以估测、无法评估和难以挽回。有鉴于此，我国刑法将这种实质的犯罪预备行为法定提前化，亦即将这些预备性质的犯罪行为提升为具体犯罪的犯罪构成之实行行为，以严厉打击此类犯罪。在我国刑法理论中，犯罪预备是一种犯罪未完成形态，而在以德日为代表的大陆法系刑法学中，预备犯分为形式预备犯和实质预备犯，形式预备犯通常附属于相关犯罪既遂论的构成要件；而实质预备犯则系指立法者在刑法中将相关犯罪预备行为独立成罪，进而成为独立的犯罪类型。实质预备犯又称为预备行为实行化，一般立法将其行为类型化，如同一般构成要件行为，由刑法典分则具体记述其构成要件，具有“实行行为性”之存在。既如此，那么形式预备犯就不应在本文探讨的范围内了。我国学者彭文华教授指出，实质预备犯应当是以预备性维持实质预备犯作为预备犯一种的品性，建立与形式预备犯之“目的”内涵相通之处，又以实行性超越形式预备犯，形成自己独立处罚的犯罪格局。仍然应当坚持从规范意义上与特定犯罪的关联来理解和掌握实质预备犯的问题。因此，就我国刑法中的预备行为实行化问题，即实质预备犯，仍需深化及进一步研究。但无论如何，预备行为实行化已然成为我国刑法法网中的一种重要现象，此应无疑义，颇值研究。
（二）共犯正犯化
如果说“预备行为实行化”是现行刑法修正针对网络犯罪与暴恐犯罪等情形的一个重要特征，那么“共犯正犯化”现象则正是刑法修正呈现的另一个特征。正如有学者提出的，“网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要，已经逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪。”有鉴于此，学界有观点认为，应按照“共犯正犯化”的思路对网络犯罪进行制裁。与此相呼应，刑事立法和司法解释也把“共犯正犯化”当作一种有效的策略加以利用。“共犯正犯化”的前提是区分制体系，因为单一的正犯体系中每个行为参与人的可处罚性都是相互独立的，任何参与行为人都属于正犯。而我国究竟是“区分制”还是“单一制”的共犯体系，学界争论较大。而这又实质地影响着“共犯正犯化”的提出与根基问题。我国学者刘明祥教授指出：“我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯（或单一行为人）体系，不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。刑法分则将教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪与实行行为同等对待，表明我国刑法并没有采取共犯从属性说，实行从属性原则不具有理论上的合理性。”既如此，那么我国刑法领域对共犯体系究竟坚持“共犯从属性说”还是“共犯独立性说”？根据我国刑法规定及刑法通说，一般认为我国采取的是“共犯独立性说”。我国刑法对共同犯罪人的分类是按照行为人的分工及其所起的作用大小的混合分类法来进行分类，包括主犯、从犯、胁从犯（此按照犯罪中所起的作用来分类）、教唆犯（与组织犯、帮助犯、实行犯等按照犯罪分工来分类）等。关于从犯而言，这里存有争议的是帮助犯是否都为从犯？根据我国刑法第27条之规定：在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。这里需要注意的是从犯概念中用的是“辅助”而非“帮助”，“辅助”意味着帮助行为在共同犯罪中只是其次要作用。因此这里有必要区分具有辅助作用的“帮助行为”与“帮助犯”这两个概念，前者只能是从犯，而后者则并不必然一定是主犯。由此来看，我国实际上坚持的是“单一制”的共犯体系。正如我国学者江溯提出的：“我国现行立法采取的是单一正犯体系，应当摒弃区分制共犯理论，区分制共犯体系并不值得采用。”亦如“出于严密法网、解决共犯从属性地位导致的罪责不匹配问题的考虑，我国刑法所采纳的‘共犯正犯化’的处理路径，其实是对单层区分制下实质正犯理论的误用。”可以想见，“共犯正犯化”这一论题之争仍将继续，学界与实务界仍需持续深入研究与探讨。
四、界限：司法限缩与立法类型化
尽管说刑事立法中凸显出“预备行为实行化”与“共犯正犯化”现象，且理论界对此仍存较大争议。美国学者哈伯特·帕克教授在其《刑事制裁的界限》中提出刑事诉讼程序的两个模式，分别为“正当程序模式和犯罪控制模式”，但面对这一实然，我们还是希冀从“司法限缩”与“立法类型化”之双线视角提出一点看法。
（一）“共犯正犯化”易与共犯理论相悖，造成共犯理论体系混乱与定罪困境，进而消解共犯理论功能
如网络服务提供者因其尚未构成单独的正犯之时（如刑法第287条之一的非法利用信息网络罪或之二的帮助信息网络犯罪活动罪），如果其行为却又符合主行为人实施的其他犯罪（比如传播淫秽物品罪、诽谤罪、诈骗罪、洗钱罪等），是否可以按照共犯理论来认定网络服务提供者的刑事责任？如果前后两个行为都构成犯罪的，那么根据刑法规定依照处罚较重的规定处罚即可，此自无疑义。倘若前者帮助行为构成犯罪，而共犯行为人又尚未构成犯罪的（如尚未达到罪量要素而不构成诈骗罪或传播淫秽物品罪的），所谓“共犯正犯化”的这一刑法规定确实也严密了刑事法网，疏而不漏，有效打击了这一犯罪行为。但是，如若前者不构成正犯而共犯行为人却构成诈骗等罪时，此时若按照共犯理论进行处罚即与“共犯正犯化”的意旨存在相悖。如果不处罚，则又有放纵犯罪之嫌。质言之，这正是“共犯正犯化”所造成的共犯理论体系之混乱与定罪意义上之困境。
（二）“共犯正犯化”的量刑难题
如前例中，若网络服务提供者的行为不仅构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，同时也仍可能触及传播淫秽物品罪、诽谤罪等，那么法官的司法适用与选择则成为摇摆。无论选择何者，看似法网严密，体系混乱不表，实则错综复杂法网交织一起，在量刑上难免出现法定刑的徘徊与不一致，这不失为一种司法乃至立法资源浪费，也背离了刑法从严治理网络服务提供者及帮助行为的初衷与美好设想。
（三）网络服务提供者的犯罪类型化之亟须
如前述，我国刑法在拒不履行信息网络安全管理义务罪中采取了“列举+兜底”式的罪状表述，而我们对网络服务提供者的主体类型化却多无关注与侧重。实际上这一影响是很大的。从刑法教义学的立场出发，对现有刑法立法框架、内容、体系所存问题的深入反思，是为了更好地对现有刑法规范提出有针对性的解释与司法适用。如若缺乏类型化，体系性与明确性自然受制，也就必然导致法的不确定性，甚至与罪刑法定原则这一刑法的根基相悖反；其二也容易造成罪刑均衡原则的违反，不得“罚当其罪”之要领。就“拒不履行信息网络安全管理义务罪”而言，如有学者说：“网络服务提供者功能性类型区分应当作为一种法教义学资源引入现有的刑法学体系，以更好地实现对法律的解释与适用。”事实上，究竟什么是网络服务提供者并不明确，甚至有的网络服务提供者对自己的定位和性质更不自知。诸如互联网技术中的“互联网接入”“服务器托管”“网络存储”“通讯传输”“广告推广”“支付结算”等行为方式与概念，并未有相应类型之区分，故而现实中，这种一般性、积极性的义务并不明确也不具体，比如如何监控以及监控的义务程度如何，边界为何并无具体类型化之规定，具体到司法实践中，如何确定网络服务提供者，是存有一定的模糊性的。或许正如此，我国学者车浩教授才发出了灵魂之问：“要求企业履行网络警察的义务，这样一个社会分工的错位，最终可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展。”因此，以互联网独特的技术为标准与界限，区分网络接入服务者、网络内容提供者、存储服务提供者、网络缓存及云服务提供者应该是合适的，力求边界清晰，在网络安全与自由保障之间寻得平衡与妥适。总之，坚持类型化与技术区分标准，是本罪值得检讨与立法技术提升改善之所在。唯此，方可防止刑事司法的扩张与刑事责任的泛化，明确犯罪化的界限，进而限缩犯罪圈边界的扩张。
结语
互联网技术的发展仍在继续，代际演变也仍在延续。而网络犯罪也随之变动并呈现出新的样态，如何更好地修正与完善刑法立法并合理地进行司法适用，清晰犯罪化的边界，就必须要正视互联网的技术性特征，在刑法修正的思路上坚持类型化与体系化，坚守我国共犯理论的特殊区分制体系，谨守严而不厉的刑事法网与预防的刑法立法观立场，当以暴恐犯罪、网络犯罪、涉黑犯罪、毒品犯罪等可能会损害重大法益或严重损害法益等领域的犯罪进行犯罪化。而在刑事司法领域，有权机关对以“共犯正犯化”“预备行为实行化”等为特征的犯罪解释宜当秉守克制的限缩思路。必须认识到，国家公权力（包括刑罚权在内）只是网络社会治理的必要条件而非全部。作为主要为法定犯类型的网络犯罪，合理限定网络服务提供者的保证人地位和作为义务内容是防止该等犯罪发生的一个关键性因素，也是坚持法秩序统一原理的应然要求。总之，网络犯罪治理需要坚持刑法立法类型化与刑事司法限缩以实现刑事制裁边界的清晰化。
来源：《上海法学研究》集刊2021年第19卷（网络治理与数据信息法学研究会卷）
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